（一）首部

    1、裁判文书号

    一审判决书字号：（2007）解刑初字第59号

    2、案由：非法经营罪

    3、诉讼当事人

    公诉机关：解放区检察院

    被告：郭某，男，解放区某书店负责人

    辩护人：卢玲，河南华玲律师事务所律师

    4、审级：一审

    5、审判机关和审判组织

    一审法院：河南焦作市解放区人民法院

    合议庭组成人员：审判长：吴晓蔚；审判员：李传荣；助理审判员：李婧

    6、审结时间：

    一审审结时间：2007年5月23日

    （二）一审诉辩主张

    1、公诉机关指控：2006年5月至2006年8月，被告人郭某在经营焦作市解放区某书店期间，为牟取非法利益多次从他人处购进非法出版的图书26474册，并已售出非法出版的图书300册。根据我国《刑法》二百二十五条之规定，被告应成立非法经营罪。

    2、被告辩称：指控其出售非法出版物的理由不充分，对其适用的法律条款不当。被告人郭某未发行非法出版物，其行为是一种销售侵权复制品的行为，但达不到够罪数额，因此不构成非法经营罪。

    （三）一审事实和证据

    被告人郭某于2003年7月28日经营某书店至今，某书店经营许可证于2004年4月9日颁发，登记的法定代理人为被告人郭某的妻子闪某，实际经营者是被告人郭某。2006年5月至2006年8月，被告人郭某在经营焦作市解放区民主南路某书店期间，为牟取非法利益多次从他人处购进《典中点》、《新课标》、暑假作业等非 法出版的图书26474册，并已在市十八中分校门口售出非法出版的图书300册。

上述事实有下列证据证明

    1、被告人郭某供述证实：

    某书店的仓库中放的全是初中教辅图书，主要有《典中点》、《河南教研》、《创新考卷》等，绝大多数是非法出版的图书，这些书是06年5月到06年8月从他人处以及郑州市图书城进的货。在06年学生放暑假补课期间我在焦作十八中分校门口将《典中点》陆续卖给学生300多册。其他书都没有卖，都在仓库里。

    2、证人闪某证言证实：

    某书店的实际经营人是郭某，平时我不去书店，经营的事我也不管，是郭某负责购进图书的。

    3、证人郭某某证言证实：

    我在某书店打工，书店仓库里放有三万多册图书，都是国内版图书，多数是初中教辅书，有正版的，也有非法出版物。非法出版物是从牛某处通过长途物流进的，进过四、五次。

    4、营业执照、出版物经营许可证证实某书店经营者是闪金娜、经营形式是个体工商户、经营范围是国内版图书，方式是零售。

    5、鉴定结论、发破案经过、抓获证明、扣押及发还物品清单、在某书店书库查获的非法出版物的照片等在卷佐证。

    （四）一审判案理由

    本案被告郭某的行为触犯了以下规定：1、我国《刑法》第二百二十五条第四款规定：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；3、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定构成情节严重，因此应当以非法经营罪追究其刑事责任。

    （五）一审定案结论

    解放区人民法院经审理认为，郭某购买销售盗版教辅类图书，流散到社会上的数量较少，未造成严重后果。被告人郭某归案后能够如实供述犯罪事实，态度较好。依据《刑法》第225条第四项、第37条之规定，判决被告人郭某犯非法经营罪罪，免于刑事处罚。

    （六）解说

    本案的焦点在于从郭某销售盗版书籍的综合情形来看是否构罪，如构罪构成何罪，是否构成非法经营罪。在审理中有以下两种不同意见：

    第一种意见是被告人郭某不构成犯罪。被告实施的是“销售”行为，且其销售的均是未经著作权人许可而复制的教辅类图书，并且不载有法律、行政法规禁止含有的内容。从行为要件看，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪处罚。”本条规定详细列举了“出版、印刷、复制、发行”等几种行为方式，而本案被告人郭某的行为是一种销售盗版书籍的行为，不符合上述规定，且现有的法律、法规以及解释中没有关于“发行”行为内涵及外延的具体的规定。从行为侵犯的客体上考虑，这种行为侵犯的是著作权人的著作权，符合销售侵权复制品罪的客体要件，不同于非法经营罪的直接客体（国家专营专卖制度和国家外贸制度形成的市场交易正常秩序，强调的是经营主体的非法性），但被告人郭某销售非法出版物的非法所得达不到销售侵权复制品的定罪标准，不能以销售侵权复制品罪追究其刑事责任。因此不能认定本案被告人郭某的行为构成犯罪。

    第二种意见认为：被告人郭某构成犯罪，且构成法经营罪。首先从罪与非罪上讲，郭某非法出版的图书26474册，并出卖300余册，情节严重，扰乱了正常市场秩序，应受到刑事处罚。从非法经营罪的构罪标准上讲，盗版书籍应是国家禁止买卖的物品，被告郭某未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重。应认定为非法经营罪。

    笔者同意第二种观点。从非法经营罪的定义来看，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为；郭某的行为完全符合这一概念特征。从客观行为来看，郭某的行为应认定为间接的发行行为，郭某直接从非法发行人手中够得非法书籍，其购进行为可视为发行的共同行为，郭某的这种购进、销售盗版书籍的行为虽构不成销售侵权复制品罪，但郭某未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为扰乱了市场秩序，情节严重，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、十二条之规定，构成非法经营罪。从主观上看，郭某明知是盗版书籍，仍以牟利为目的与发行人勾结销售，达到了故意的本质。综上，郭某构成非法经营罪，但郭某实际卖出的盗版书籍较少，社会危害性不大，并如实供述犯罪事实，态度较好，根据刑法有关规定判决其免于刑事处罚。