毛泽东主席曾这样描述过《婚姻法》：这是有关一切男女利害，普遍性仅次于宪法的国家根本大法。二十多年的改革开放带给我们的，不单是生活水平的提高，更是一种生活方式和思想观念的转变。权利本位的回归和对自由的崇尚使婚姻被赋予了更多的涵义，婚姻自由作为一项完整的民事权利也为我国婚姻立法所确认，并已逐步深入人心。

    2001年4月28日,第九届全国人大常委会第21次会议通过了《修改<中华人民共和国婚姻法>的决议》，在新修订的《婚姻法》中首次确定了我国的离婚损害赔偿法律制度，填补了法律的空白。这一制度的确立，是我国婚姻家庭立法改革的重大成果，是面向21世纪的我国婚姻法的重要的里程碑。然而由于婚姻家庭立法的复杂性，加之现行《婚姻法》对离婚损害赔偿制度规定得比较原则，离婚损害赔偿制度在实践中的运用不尽如人意。如何把握是适用好这一制度，运用好法律武器维护婚姻当事人的合法权益，是当前司法实践中遇到的难题，也是婚姻法学领域研究的一项重要课题。

    笔者在本文中通过对离婚损害赔偿制度的理论基础和国内外立法例进行分析和比较的基础上，就离婚损害赔偿制度的适用，离婚损害赔偿制度若干问题的不足，离婚损害赔偿制度的完善等问题提出自己的见解和观点，以使该制度能在实践中进一步的更好运用，使之达到该项法律制度设立所追求的法律基本价值。

    一、我国离婚损害赔偿制度概述

    (一)、 离婚损害赔偿制度的概念

    我国婚姻法上的离婚损害赔偿制度,是指夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚,并对无过错方造成精神或物质损害的,无过错方有权请求损害赔偿的制度。

    离婚损害赔偿制度,始建于19世纪,最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念。随着历史的发展, 离婚损害赔偿通过不断的家庭立法改革,日益完善并被保留了下来。  

    长期以来,我国并未采用婚姻契约理论,而认为婚姻始男女双方精神上的结合.虽然也涉及财产内容,但它主要是人身关系,而不是契约关系。 基于这样的理论前提,我国婚姻法一直未对婚姻中的离婚损害赔偿制度作任何规定。新中国1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》都没有规定离婚损害赔偿制度，导致在司法实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂，无过错一方无任何法理依据要求过错方赔偿损害，从而无法使其合法权益得到法律的有效保护，过错方的违法行为也未受到法律的制裁，不符合法律的公平的正义的要求。现行《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任做出了明确的规定,属于法律规定的四种情形之一而导致离婚,无过错方有权向过错方请求离婚损害赔偿.至此,我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度.

    （二）、离婚损害赔偿制度的特征

    现行婚姻法中的损害赔偿与我国民法已规定的损害赔偿既有相同之处,又有自己的特征:

    1、离婚损害赔偿的主体是夫妻。夫妻本来就是人身广西特定的权利义务主体,具有亲密的感情关系;而民法上的损害赔偿主体一般没有夫妻这种亲密关系。

    2、过错方侵犯的事婚姻权利,即夫妻一方的人格和配偶权,其损害主要表现为配偶人格和身体利益的损失;一般侵犯人身权的行为,侵犯了公民的人格和身份权。表现为公民的人格利益和身份利益的损害。

    3、过错方违反了婚姻义务;而一般民事损害赔偿的过错方,违反了法律法规和道德的一般义务。

    4、存在因果关系。婚姻家庭关系中过错方的侵权行为不仅造成受害方人身,财产和精神损害赔偿事实,而且导致了离婚事件的发生;而一般损害赔偿的过错方的侵权行为导致公民的生命权,健康权,姓名权,肖像权,荣誉权等人格方面的身份方面的伤害。

    （三）、 离婚损害赔偿制度的构成要件

    损耗赔偿制度,其实就是离婚弱者的一把”双刃剑”,它的确立初衷就是对无过错一方的损害给予救济和补偿。 根据我国民法有关侵权责任的一般原理,侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的条件。因此,构成现行婚姻法中损害赔偿责任的构成要件有四要素:损害事实,行为人有过错,过错行为与损害事实之间有因果关系,离婚的发生。以上四个构成要件缺一不可,必须同时具备才能进行损害赔偿。

    二、离婚损害赔偿制度的理论依据

    离婚损害赔偿制度,作为离婚立法中的一项重要制度,是有其深厚的法理学等基础和婚姻法依据的,同时它还是道德的要求。

    （一）、 法理学基础—对于公正 正义的要求

    公正 正义是法律的基于理念和价值追求,制定法律和适用法律,就是再分配利益时,保证最大限度的公正、正义。法律产生之初,就与特殊的利益保护有关,利益反映在法律上,就是法律上的权利,为了权力的顺利行使和实现,法律设置了义务。权利,义务的对价性又是法律公平,正义理念的体现和价值追求的目标。当个体由于自身的先天因素而使法律赋予的权利不能实现时,法律就会对这些弱者给予特殊的保护,当个体的权利受到他人的侵害而受到损害或不能完全实现时,法律则会责令义务人承担相应的责任,以祢补权利人的损失,或使权利人的权利得以顺利实现。离婚损害赔偿制度,就是法律平衡离婚当事人双方权利义务的一种手段。婚姻当事人一方因离婚权利收到了侵害和损失,而婚姻另一方却因此获得了利益,或保持原有的权利不变,婚姻当事人之间权利义务的不对等使明显的。通过离婚损害赔偿制度,责令婚姻当事人一方为受害一方进行补偿,承担责任从而使双方的权利义务趋于平衡,使双方的权利义务趋于平衡,使受害方的权利得以恢复或保障。

    （二）、 婚姻法依据

    夫妻身份权是法律确认的公民的基本身份权。男女双方依据法律程度缔结结婚后,双方之间就形成了夫妻身份,就具有了夫妻间的权利和义务:相互忠实的权利和义务,同居的权利和义务,相互扶养的权利义务,等等。婚姻当事人一方婚姻权利地实现,是以另一方履行婚姻义务为条件的。如果一方不履行或不完全履行婚姻权利.通奸,姘居,重婚违背了夫妻忠实义务,挫伤了对方对婚姻的合理期待。家庭暴力是配偶一方对另一方的身体伤害和精神摧残,侵犯了配偶一方的生命健康权,同时它还违背了婚姻义务中最基本的相互保护的责任.受对方扶养,活的婚姻财产,这是缔结婚姻最基本的期待和维持婚姻关系的基本要素,是与缔结婚姻之时就共生的权利和义务,任何一方不履行义务就是对另一方的侵权。权利受到侵害,当然也要受到法律的救济。婚姻当事人一方的婚姻权利受到侵害,造成离婚,当然也要受到法律的救济。婚姻当事人一方的婚姻权利受到侵害,在成离婚,当然也应受到法律的救济。从有关国家关于离婚救济措施的规定来看,可以请求法律救济的都是婚姻权利或是基于婚姻权利而产生的道义要求。 因此,婚姻法关于夫妻权利义务的规定,为离婚损害赔偿制度奠定了实质性基础和实体法依据。

    （三）、 道德上的公平要求

    法律是对一定社会关系的调整,这一社会一定是属于法律的调整范围的。非法律关系则不受法律的调整,道德的调整范围要比法律广泛的多。婚姻关系既是法律关系,也是一种伦理道德关系,既受法律调整,也受道德约束,故关于婚姻家庭的法力通常也是一种伦理道德的法。法律为婚姻当事人设置了这个权利,那个义务,道德也对婚姻双方提出这个要求,那个责任;忠实、同居、扶养等既是法律对夫妻双方的要求,也是道德对夫妻双方的提倡;法律追求公平正义,到的也主张社会公平。在婚姻双方关系中,由于其本身的伦理性特征,道德对婚姻双方的要求则更多,更严,即使双方离婚了,基于道德,婚姻当事人一方还应给与另一方一定的帮助和援,还应为自己的不道德行为付出代价。法律上婚姻关系的终止,夫妻身份解除之后,夫妻相互之间的义务就不存在了,离婚后一方如何生活,生活水平如何,在法律上已与另一方没有关系。但道德上则不这么认为,离婚后,如果一方生活陷入困境,自己无力解决,或一方生活水平较之离婚前有明显下降,道德则要求曾经是夫妻关系的另一方给予一定的救助,进行一定的补偿,如此方能实现道义上的公平。婚姻伦理道德的公平要求,为伦理色彩浓厚的婚姻法,确立离婚损害赔偿制度提供了道德上的支持和要求。

    三、国外离婚损害赔偿制度

    （一）、 美国的离婚损害赔偿制度

    在美国，婚姻关系属于家庭法调整的范畴。家庭法以各州立法为原则，但近年来，“联邦立法已较之过去更多地涉及婚姻家庭法领域”。夫妻相互之间的人身权利义务关系通称“配偶”权。配偶权受法律保护，配偶一方因受到伤害而丧失能力时，他方有权在请求损害赔偿之诉中一并要求赔偿“配偶权损失”，即赔偿因无法享受受伤害配偶所尽义务巍峨蒙受的损失。根据传统的离婚过错法，被侵害的配偶在离婚时可以通过离婚后扶养费的给付等措施，使其损失得到补偿。 值得注意的是，在美国，侵犯配偶权的侵权人不仅包括配偶一方，还包括第三人。

    （二）、 瑞士的离婚损害赔偿制度

    《瑞士民法典》第151条，即损害赔偿及抚慰金制度规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为抚慰。” 《瑞士民法典》所规定的离婚损害赔偿只在离婚时候给付。该法条的规定甚为完备，同时规定有扶养金条款和定期金条款。受害配偶请求损害赔偿的范围不仅包括财产权方面的损害还包括期待权方面的损害。

    （三）、 日本的离婚损害赔偿制度

    《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”第709条规定：“不问是侵害他人身体，自由或名誉情形，还是侵害他人财产情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害亦应赔偿。” 日本民法没有对离婚损害赔偿责任者做出直接的规定，而是认为破坏婚姻关系的行为是侵权行为，受害人得依709条和710条请求损害赔偿。值得注意的是，根据《日本民法典》的规定，受害配偶得以请求的损失包括物质方面的损失和精神方面的损失。

    四、我国离婚损害赔偿制度存在的问题和不足

    （一）、 立法技术上”无过错方”的提法有歧义

    修正后的婚姻法第46条规定有权请求损害赔偿的”无过错方”的提法不过准确,在司法实践中容易产生歧义。因为在现实婚姻生活中,夫妻之间没有绝对的无过错一方,夫妻一方实施的重大过错行为,可能就是因为夫妻另一方有意,无意的过错所导致.而这些过错,有的可能是鸡毛蒜皮的小事,有的则可能是严重伤害感情的重大过错。发了没有对无过错方不能有之的过错进行具体的指代,则不免给人以无过错方是”绝对没有错误的完美之人”的理解。  

    （二）、 离婚损害赔偿权利主体的范围小

    我国的相关法律及司法解释规定,有权提出离婚损害赔偿的主体只限于婚姻当事人中的无过错一方,因家庭暴力或虐待,遗弃而直接遭到侵害的配偶外的其他家庭成员可以单独提起侵权损害赔偿之诉,但不能成为离婚过错赔偿的权利主体。

而家庭暴力,虐待,遗弃行为侵害的可能不只是配偶一方,有时还涉及子女和其他家庭成员。例如在实践中,有的父亲既有外遇又施暴于妻子和儿女,有的是夫妻一方虐待遗弃老人,如果请求仅限于离婚双方当事人,那遭受损害的其他家庭成员的权利就将得不到救济。因此蒋请求赔偿的主体范围仅限于夫妻显得过于狭小。

    （三）、 离婚损害赔偿义务主体范围狭小

    重婚,同居中第三者是否应承担赔偿责任,是离婚损害赔偿诉讼中不可回避的问题。我国最高人民法院关于适用婚姻法的解释规定,把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶及过错一方,排斥了婚姻当事人以外的,破环合法婚姻关系的第三者。

    （四）、 有权提起离婚损害赔偿的适用情形太少

    我国婚姻法第46条规定了离婚损害赔偿的法定情形有四种,即重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待,遗弃家庭成员.我国法律纤细具体的例举出赔偿范围的法定情形,便于司法操作,当这种立法方式有一个突出的弊端,主要是很难穷尽所有对婚姻当事人造成严重上海的行为,也不能适应在社会的发展过程中出现的新问题.并且这样在客观上限制了无过错放的请求权,也限制了法官在审理此类案件的自由裁量权,不利于适用范围以外弱势权益的充分保护。

    （五）、 离婚损害赔偿制的适用范围不甚明确

    离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚,还是适用于登记离婚,还是两种形式的离婚均可使用,法律没有明确规定.离婚损害赔偿仅仅是指实际财产损害赔偿,还是包括了非财产损害赔偿和精神损害赔偿,如果包含了精神损害赔偿,则其赔偿数额又如何规定。从 婚姻法第46条的规定可以看出,法理过于原则,抽象的规定,大大降低了离婚损害赔偿制度的可操作性。

    （六）、 举证难

    在实践中,受害方承担举证责任的难度相当大,特别是在无过错方以过错方重婚,与他人同居等事由请求赔偿的问题上,其举证将会更困难,这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式,更多的时候采用秘密的手段,无过错方既不知晓又很难发现,无法取得证据.即使在离婚诉讼中其通过跟踪,拍照,捉奸等方法掌握一些证据线索,但往往因其证据的合法性原因而难以被法庭认定和采纳.在此种情况下,无过错方承担着全部的败诉风险.与此相反,配偶另一方与第三者在诉讼中只需否认原告主张的事实或提出反证,时事实再度陷入不明状态便可胜诉.另外在举证要证明到什么程度的问题上,法律上并没有加以明确规定。 造成无过错方的合法权益不仅受到了侵害,而且也不能得到有效的保护。这就使此制度难以实现基本应有的作用和价值,甚至引起负面影响。

    （七）、实践中的情况不容乐观

    从司法实践中传来的信息表明,当事人在离婚时提起损害赔偿的案件再法院受理的离婚案件中所占比重很低.即使当事人提出了损害赔偿请求,最后获得法院支持的数量较少,获得赔偿的数量更少.在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中,尽管有24件提出了损害赔偿,但因举证等问题,无一例获得赔偿.厦门市某区的398件一审案件中只有4例提出了损害赔偿。其中,仅有一例获得赔偿。 离婚时的损害赔偿在司法实践中之所以受到冷落,原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄,是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍,导致离婚损害赔偿看上去很”痛快”,用起来很”无奈”,使立法者期望非常大的离婚顺还赔偿制度,成了”镜中花,水中月。”

    五、我国离婚损害赔偿制度的完善

    （一）、 用”受害方”取代”无过错方”

    在实际的婚姻关系中,没有绝对的无过错方.在婚姻法第46条规定的无过错应指没有该条所规定的四种情形中的任何一种.因此笔者建议,应删除离婚损害赔偿主体的”无过错”要求,将其改为”受害方”.因为”无过错”的提法机会产生歧义,又难以把握,而在离婚中财产受到损害,精神受到伤害,却是十分明显且易于把握的.受害方的过错及其程度可在确定过错配偶一方承担赔偿责任大小是考虑,必要时可以责任相抵。

    （二）、 适当拓宽离婚损害赔偿的主体范围

    我国 婚姻法 调整的对象是广义的婚姻家庭关系,当婚姻家庭中的如何成员遭受损害时,都应当给予必要的救济.尤其是对于被虐待的老人,儿童,更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。

    因此笔者认为,对于离婚损害赔偿所诉之主体,不应限于夫妻双方,对于家庭内部收到的人员都有权提起赔偿.要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效,就应当适当拓宽损害赔偿的请求权主体范围,考虑允许配偶请求损害赔偿的同时,赋予受侵害的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。

    笔者还建议,赔偿义务主体应包括第三者.对于因重婚,通奸和姘居等过错行为提起离婚损害赔偿,其义务主体除了有过错的配偶一方外,受侵害的配偶一方还可以将涉及的第三人列为义务主体,要求其承担损害赔偿的连带责任.这是因为重婚,通奸,姘居等违法行为侵犯了夫妻忠实义务,而忠实义务的义务主体就包括了配偶以外的第三人.第三人在这类侵权行为中的作用是不容忽视的.同时将第三人同列为离婚损害赔偿的义务主体,可以避免重复诉讼,减少诉讼成本。

    （三）、扩大离婚损害赔偿的适用情形,规定兜底条款

    婚姻法第46条规定了四种导致离婚的重大过错行为,但事实上,导致离婚中无过错方遭受损害赔偿的情形是多种多样的,这四种行为的范围明显比较狭窄,不能包含离婚过错赔偿的范围。

    笔者建议,应扩大过错行为的范围,将那些常见的危害后果的违法行为列入损害赔偿的范围,入长期通奸的,一方嫖娼,卖淫的,一方故意犯罪背叛处刑罚的意图杀害对方的等情形.同时离婚损害赔偿作出的原则性的规定,并且规定兜底条款,这样有利于灵活地保护公民的合法权益。

    （四）、关于证据的运用问题

    1 、应适当降低证明要求,适用较高程度盖然性的证明标准

“高度盖然性”证明标准,是指法官基于盖然性认定案件事实时,应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证,法官虽然还不能够完全排除其他可能性,但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论.笔者建议,为保护诉讼当事人的合法权益,应降低证明要求,适用较高程度盖然性的证明标准.因为,离婚过错损害赔偿诉讼属于举证特别困难的案件,在离婚过错损害赔偿诉讼中,在无过错方难以提出确切证据证明所主张的事实情况下,适当降低证明要求,只要无过错方提供的证据能达到较高程度的盖然性,就可视为达到了证据法上的意义,法院就应支持无过错方的赔偿请求。

    2 、降低无过错方的举证责任,适当采用举证责任倒置

为了切实保护弱者,维护受害配偶的合法权益,伸张正义,笔者建议可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件,必要时适当采用举证责任倒置的模式,对过错方加以限制.这一举证模式应在基本确认离婚损害赔偿中谁是过错一方的前提下适用.如已有基本事实证明配偶一方有重婚或与他人同居的违法行为,而无正当理由长期夜不归宿的,即应由”不归宿”负举证责任.如此不仅可以避免因举证难而阻碍受害配偶主张权利或实现权利情形,而且对那些意欲实施过错行为的婚姻当事人也可以起到威慑的作用,进而达到预防违法,真正实现设立离婚损害赔偿救济制度的立法目的。

    （五）、 明确规定法律证据的获取途径

    1、 证据的去的必须合法,并不得侵犯他人的合法权利

当事人是举证责任的主体,第三人介入他人家庭致使无过错方配偶方受到侵害,无过错方为了维护自己的权利,可以收集证据,但是必须是在一定的限度和范围之内.笔者建议,以下材料可以作为离婚损害赔偿诉讼中有效地证据:1，过错方配偶与第三人来往的信件，照片；2，过错方配偶在非被胁迫情况下签写的实行过错行为的过错书；3，受到家庭暴力，虐待的受害方配偶提供的伤情医疗证明以及居委会，邻居等提供的相关证明；4，采用合法工具在公众场所或自己家中私录的视听资料。

    2、当事人取证较困难，人民法院应当一申请而调查取证

    《证据规定》第17条第2款明确规定：涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。而在离婚案件中，在对配偶一方存在过错进行举证时，不仅涉及到过错方的隐私，而且还涉及到“第三者”的隐私保护问题。笔者建议，在无过错方因客观原因无法收集到相关证据材料时，可以向法院提出申请，由法院进行调查取证。人民法院应该对当事人的请求认真审查，对可以由法院调查的内容依法进行调查。在此，对于当事人提出的申请，也必须符合法律程序的要求。

    3、应认定“私拍私录”证据的合法性

    《证据规则》对非证据明确了两个标准：不得侵害他人合法权益；不得违反法律禁止性规定。笔者认为，在审判实践中，只要无过错方在取证中未采取侵犯他人合法权益的做法，即使是私拍私录的证据，法院也可以予以认定。如当时人之间的或当事人在场的私拍私录的视听资料，和公共场合私拍私录的视听资料兜应该纳入采信的范围。

    （六）、 确定离婚精神损害赔偿的数额，保护无过错方的经济利益

    根据司法实务部门的实践，我国精神损害赔偿金算定的基本方法是综合法，即由法官综合各项精神损害的赔偿数额，酌定损害赔偿金总额。法官应将案件情况分为加害人过错程度的轻重，受害人被侵害的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度，双方的经济负担能力及经济状况和受害人的资历这四种因素，其中前三种是着重考虑的因素。

    笔者建议，离婚精神损害赔偿金的给付必须足以祢补受害方所遭受的精神痛苦, 祢合其心灵创伤,要综合考虑侵权人的主观恶性大小,情节,手段以及社会影响,还应考虑侵权人的承担能力.另外,对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形,以确定实现损害赔偿制度所要达到的对权力的补求合对无过错行为制裁的功能。 对于精神损害赔偿的幅度,笔者建议应规定下限幅度,结合各地经济发展水平来确定最低赔偿标准;但不宜规定最高赔偿额,这无力于无过错方的保护,应交由法官来自由裁量。

    （七）、 明确离婚损害赔偿制度请求权的继承或让与

    离婚损害赔偿请求权是受害配偶所享有的一种个人的,主观的请求权,因为损失的多寡或痛苦的程度依赖于受配偶本身主观的判断,受害配偶所受之痛苦,随之死亡而消逝。

    我国《婚姻法》并没有明确离婚损害请求权是否可以继承或让与，笔者认为离婚损害赔偿请求权为受害配偶的专属权，不得继承或让与。但笔者建议，如果依据协议承诺或者起诉的，则可以继承或让与。

    作为21世纪婚姻家庭立法的新篇章，新的《婚姻法》重要的成果之一就是确立了离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度的确立弥补和完善了离婚制度的缺陷,其与破裂主义离婚原则共同构成了不同程度的影响,这些影响是广泛而深远的。

一项好的制度，需要在实践中发现它的真正价值，同时也需要在实践中暴露它的不足。相信通过理论界和司法界的共同努力，随着日后婚姻法的不断完善及相关配套制度的建立，离婚损害赔偿制度的建立，离婚损害赔偿制度回日趋完善，同时保护弱者，惩罚过错方的立法意图将得到进一步的实现。

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