提要：我国继承法明确地对遗嘱自由进行了规定、保障，遗嘱自由是意思自治的应有之义。但是同时，遗嘱自由也受到了诸多限制，既有继承法上的限制、也有其他法上的限制。我国继承法上也有“必留份”制度，同时我国仍应引进“特留份”制度。

    关键词：遗嘱自由　限制　特留份制度

    一、遗嘱自由的法律分析

    遗嘱有广义、狭义之分，广义遗嘱“可涵盖死者生前对于其死后一切事务预作的处置和安排”  ，而狭义上的遗嘱则是“专指自然人生前按照法律规定的方式，对其个人财产及与财产相关的其他事务进行预先的处分，并于其死后发生法律效力的民事法律行为。” 法律意义上的遗嘱则是指后者，特指自然人于生前对其财产其相关事务预先作出安排，而与其死后发生效力，是一种死因行为。遗嘱自罗马法上即有之，“罗马法中的遗嘱，是被继承人以设立继承人为主要目的而表示其最后意思的要式法律行为 ”，且已经形成了关于遗嘱的方式（有市民法的遗嘱方式、大法官的遗嘱方式、帝政后期的遗嘱方式）、遗嘱的能力等等制度。

    遗嘱自由的本质即意思自治。自由是人们不断追求的目标，也是法的价值之所在。霍布斯认为，人生来就是自由平等的，人的自由就是指在其力量和智慧所允许的范围内，人们可以不受阻力地做自己愿意做的事。洛克认为，自由是人的天赋权利，是自然法为人类规定的基本权利，是不可剥夺和转让的自然权利。黑格尔的辩证自由论，全面论述了自由，认为自由是人的本质。意思反映在私法领域即是意思自治，意思自治是指符合法律规定条件的民事主体,在法律和公序良俗允许的范围内,按照自己的意志从事民事法律行为,决定和管理自己的事务,安排自己的权利和义务而不受他人非法干涉。 在私法领域，当事人可以按照自己的意愿自由地处理自己的事务，只要其行为不为法律明文禁止，其行为就发生当事人所追求的法律效果，任何人包括国家不得干预。只有在出现纠纷的时候，国家才会主动介入。这体现了国家对当事人自我意思的尊重。既然如此，当然人得对自己所拥有的财产及相关事务依自己的意愿作出安排，法律自然应当尊重当事人的此等安排。这不仅仅因为当事人自己应该会是自己利益最佳的判断者，更因为“一个人只要有一些说得过去的数量的常识和经验，他自己规划其存在的方式总是最好的，不是因为这方式本身算最好，而是因为这是他自己的方式 ”。尽管，在民法领域也存在着所谓的“家长制”立法，但是整个民法的基本精神还是意思自治的，在婚姻家庭法领域也是如此。因此，当事人总是可以按照自己的意愿以自己的遗嘱处理自己的遗产及相关事务。在法律允许的范围内，遗嘱人可以通过遗嘱变更法定继承人的顺序、份额，可以排除部分法定的继承人；可以通过遗嘱把自己的财产赠予继承人以外的自然人、法人、其他组织；可以和他人、集体所有制组织签订遗赠扶养协议，把自己的财产归于扶养人，而由扶养人负责其生养死葬的义务；可以随时对以前已经确立的遗嘱进行变更。

    同时，遗嘱自由也是为了尊重当事人的财产所有权。我国物权法明确规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

所有权是一种完全、绝对的权利，所有人可以对自己的所有物为全面的支配，只有在法律范围内，就应受到尊重，就应该能够发生当事人所欲追求的效果。用遗嘱来处分自己的财产，是遗嘱人行使处分权的表现。当事人可以在生前自由处分自己的财产，通过对财产的利用来实现其人生价值，实现其人生追求目标；同样，财产所有人可以通过遗嘱来处分自己的财产，使其财产在其身后发生其所希望的结果。如此，既然承认个人对其财产所有权的必然结果，也可以使遗嘱人通过继承人、或赠予人亲疏远近的对比，从而选择把自己的财产给某些人而不给某些人，或者给某些从多些份额，而给另一些人少些份额，是对私人财产权保护的最佳体现。

    二、我国遗嘱自由的内容及法律意义

    遗嘱自由作为一项权利，受到法律的保护，我国继承法中对遗嘱自由进行了保护，继承法十六条明确规定：“公司可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公司可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者继承人的一人或者数人继承。公司可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”这是我国继承法中对遗嘱自由的明确的保护。由此，在发生继承时，如果有遗嘱的存在，遗嘱继承先于法定继承。根据我国继承法的规定，遗嘱人：(1)可以变更继承人的顺序；(2)可以变更原法定继承人的继承份额，甚至剥夺部分继承人的份额；(3)可以从原法定继承人中可以继承的财产中拿出一部分，赠予其他人；(4)遗嘱人也可以拿出全部本来应该由法定继承人继承的全部财产，赠予其他人； (5)遗嘱人可以按照自己的意愿采用口头、书面、公证等方式设立遗嘱；(6)遗嘱人可以随时更改自己的遗嘱,在后的遗嘱推翻在前的遗嘱。

    遗嘱自由不仅仅意味着对遗嘱人意思自治的尊重，以及对遗嘱人处分其所有物的应有之义，同时，(1)遗嘱人可以通过遗嘱自由选择对自己赡养较多的人给予较多的财产份额，对自己不予赡养的不给或者少给财产，这必然能够促进有扶养义务的人争相扶养遗嘱人，必然促进家庭的团结、凝聚与中华民族传统美德的进一步发扬；而对于社会大多数成员而言，知道在有生这年，甚至在他们死后，那些他们关心的人因为继承制度能够给其留下财产，可以使其过得更好，这将使他们感到安慰和满足。  (2)遗嘱人可以通过选择现那些依赖其生活的人,可以通过遗嘱多分给其财产,可以维持其生活,这减轻了国家负担,有利于维持社会的和谐；(3)遗嘱人可以把自己的遗产赠给希望工程、福利机构、资助失常儿童或者社会贫困人口，可以促进福利事业的发展，推动整个社会的和谐。当然，我们所谈的这些功能也都是在理想状态下的，要紧的是，这些遗嘱自由很有会被滥用的趋势，因此，也应受到限制。

    三、遗嘱自由的一般限制

    任何自由都不是绝对的，任何自由都有一定的范围，自由以“不损害第三人的权利(Rechter Dritter)” 为限 ，马克思认为：“自由是从事一切对别人没有害处的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动界限是由法律规定的，正像地界是由地标确定的一样”， 换言之，自由必须在法律的范围之内。遗嘱是一种民事法律行为，其应该受到限制也是应有之义。遗嘱同样是要受到一般民事行为要件的限制，例如遗嘱人应当有遗嘱能力、不得违背法律、社会公序良俗、应当采取适当的遗嘱方式、不得侵犯他人合法权利等等，否则，该遗嘱就要承受无效的风险。

    (一)遗嘱人遗嘱能力的限制。关于遗嘱能力，世界上存在两种立法例：(1)规定遗嘱能力与民事行为能力不完全一致，限制民事行为能力人在一定的条件下也可以有遗嘱能力。(2)在法律上认定遗嘱能力必须与民事行为能力一致，不具有完全民事行为能力的人也就具有遗嘱能力。 我国是后者，我国继承法第22条规定，“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”，无民事行为能力人不具有遗嘱能力似乎不太费力理解，问题是，为什么限制民事行为能力人完全、绝对地不能具有民事行为能力？关于无民事行为能力、限制民事行为能力人的限制，无非是出于两个考虑，即“保护他们的利益和社会经济秩序 ”，而当我们仔细地再来看遗嘱的情形时，我们会发现，首先，遗嘱并不是交易行为，在这当中并不存在交易相对人的问题，遗嘱人所要进行的不过是处分自己财产的行为，其所进行的是要把自己的财产给予他人的行为，如果限制民事行为能力人并不愿把自己的财产给予某些人，也并不涉及社会经济秩序，与交易安全无干，在此种情形下，以交易安全和社会秩序为理由来限制遗嘱人的遗嘱自由恐怕是成立的。那么保护他们自身的利益这个理由是否成立呢？我们知道，限制民事行为能力人如果说其在变幻莫测的市场经济下进行交易的判断似乎是颇有难度的，但是如果要判断亲人的亲疏远近、判断那些人对其好，还是有相当能力的，一个还在襁褓中的婴儿尚且懂得亲近自己的父母，有不熟识之人抱，便会大哭，更不用说一个十周岁以上的儿童、或不具有完全民事行为能力的精神病人，他们是有相当的能力来判断那些人是给予了其无微不至的关怀，从而把自己的财产留给这些人。或曰，如果有人有虚假行为来骗取限制民事行为能力人的财产时，又当如何，需要说的是，不管此人内心如何，只要其给予了限制民事行为能力人以关怀，而限制行为能力人本身又对这种关怀有“爱”的感觉，又有何不可呢。再说，限制民事行为能力人也一样可以随时撤销其遗嘱。因此，我认为对限制民事行为能力人的遗嘱能力完全限制是不合理的，应赋予其在一定情形下的遗嘱自由。

    (二)婚姻家庭关系的限制。倘若一个拥有完全民事行为的人在婚前立了一份合法有效的遗嘱，而此份遗嘱自然与配偶无关，而在其后来拥有合法婚姻而又未更改遗嘱的情形下，此时其遗嘱是否合法有效，换言之，其配偶是否有权从其财产中“分一杯羹”？我想在这种情形下，对于共同生活一定年限以上的配偶（比如三年），基于婚姻关系共同体稳定及社会公德的考虑，是应该为其保留一定份额的，即“必留份”制度。还有，倘若，某人在其婚姻关系存续期间，通过遗嘱将其财产完全赠予婚姻、家庭关系以外的第三人，此种情形下配偶及家庭成员又可否从其财产中分得一部分？当然，倘若遗嘱人是通过遗嘱将其遗产赠予与其有不当男女关系的第三人，自然可以通过公序良谷来进行限制 ，但是如果只是一个普通第三人呢 ？恐怕不借助于“必留份”制度，是难以实现让其配偶、家庭成员“分一杯羹”的目的的。而在此种情形下为婚姻家庭关系的相关人保留必要的份额的理由正在于婚姻是夫妻共同生活的稳定的共同体，双方在婚姻关系存续期间同甘共苦，而在其遗嘱中却无任何份额保留，如果在法律上再不进行规置，不仅有碍婚姻家庭关系的稳定，也于一般的公平、正义之社会道德观不符，不利于社会的稳定、和谐。

    (三)公序良俗的限制。遗嘱自由同样要受到公序良俗的限制，正如上所述，如果某人于婚姻关系存续期间，又于他人保有不当的男女关系，并通过遗嘱将自己的财产全部给予该婚外第三者，那么此等现象应该如何对待？时至今日，“二奶”已经不再是一个陌生的话题，关于由此而产生的纠纷在社会上也存在，我们对此等问题必须正面对待，一方面，由于公序良俗，遗嘱人如果将其全部财产都给予婚外第三者，必然为社会公德所不容；另一方面，由于遗嘱人拥有遗嘱自由及对自己财产的处分权，且在个别案例中，也存在有该婚外第三者值得同情的情形，如该婚外第三者给予了遗嘱人长期的照顾， 似乎也应该得到一定份额的遗产，此时依公序良俗似乎也有冲突。因此，我认为，对于这种把财产给予婚外第三者的情形，原则上应该是由其违背公序良俗而无效的，但是也应当斟酌个别情形，在个别其特殊的情形中，也允许该婚外第三者分得适当份额的遗产。

    (四)把动物作为遗嘱对象的限制。在许多国家，经常可以看到有的富翁把自己的财产遗留给自己生前的宠物，形成了拥有亿万身价的动物的奇特现象 。如果在我国，有人通过遗嘱要把自己的财产给予自己生前的宠物，是否可以呢？动物可否继承遗产，牵涉到动物是否权利主体的问题。尽管许多学者已经提出，借我国民法典制定之机，应确立动物的主体地位。但是，现在，在我国法律还未把动物当作权利主体来对待的情形下，如果把动物作为遗嘱继承人，显然是不适宜的。

    当然，遗嘱自由还应该受到其他的限制，如遗嘱人所立遗嘱必须是其有权处分的财产、且其财产必须合法、应当采用适当的遗嘱方式等等。

    四、必留份制度与特留份制度

    现实生活中，遗嘱人滥用遗嘱自由的行为是不胜枚举，例如歧视女性，通过遗嘱把自己的财产全部给予男性继承人；把自己的财产全部给予无亲属关系的第三人，如“二奶”等，由此，对遗嘱人进行种种限制以束缚其遗嘱自由的滥用已是一个不争的事实，上述是我国法律或曰民法的继承的一般限制，而继承法也有对遗嘱自由的限制。

    (一)我国继承法上的“必留份”制度

    我国继承法上规定了必留份制度，我国继承法第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额。”第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的，保留的份额按法定继承办理。对于这些规定，也有学者认为这是我国法上的特留份制度 ，而现在多不将视为特留份制度 。这是我国继承法对“必留份”制度的规定，它在一定程度上对遗嘱自由的原则进行了修正，以防遗嘱人滥用遗嘱自由。设定必留份的立法目的主要保护那些“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”的利益，这些继承人在生前生前被继承人亦即遗嘱人生活，且一般情况下，遗嘱人对该人也负有扶养义务，如果遗嘱人不在遗嘱中为其保留必要的份额，可能导致其生活非常困难，并间接危害社会稳定，不利于和谐社会的建设。所以，最高人民法院在有关司法解释中规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”但是，我们也可以看出，这个规定也存在有不小的缺陷。首先，适用范围太过狭窄。必须满足“缺乏劳动能力”且“没有生活来源”的人，至于有生活能力或生涯来源的人，难道就不应该为其保留一定的份额吗？例如作者是前面提到的其他有婚姻关系的亲属、第三者关系中原判配偶的权利（前面已得到，此种情形自然也可用公序良俗，但是公序良俗有不确定性）等等。如果有继承能力就可以不为其保留一定份额，这种思想极“左”，也与婚姻家庭法的立法旨趣相违；其次，规定操作性不强。“必要的份额”如何理解？在实践中也缺乏实际操作的标准。并且，此种规定只是对遗嘱人遗嘱的限制，如果遗嘱人生前已经对财产作了处分，例如把财产赠予他人等，那么该继承人的权益恐怕就无法保障了。再次，对于“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”，在保留其必要份额之后就可以随意处置财产是否自由度仍嫌过大？如此种种疑问，使得我们有必要构建我国的特留份制度。

    (二)构建我国的特留份制度

　　特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消由特定的法定继承人继承

的遗产份额，其必须为特定的法定的继承人保留一定的份额，其这些份额之外的财产，遗嘱人才得以通过遗嘱得以自由处分。如果在我国法中构建特留份制度，那么无论是在前面提到的第三者案中、还是小保姆案中，矛盾都可以得到适当的缓解。借鉴各国经验，这项制度的主要构建包括：(1)权利主体。权利主体自然是享有法定继承权的亲属。我国现行继承法中规定了三个顺序的法定继承人，其中被继承人的配偶、父母、子女属位于第一顺序。一般情况下，第一顺序法定继承人与被继承人之间存在较多扶养的权利义务关系。因此，根据权利义务相一致的原则，特留份权利人应该包括全部第一顺序继承人。而同时我国继承法规定动作，将对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿视为第一顺序法定继承人，这主要是为了鼓励这种优良道德风尚，这与特留份制度的设立目的是有区别的。因此，不应将对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿列为特留份权利人。结合这些情况，我国特留份权利人的范围应该是配偶、父母、子女。(2)特留份份额。我国《继承法》对“必要的遗产份额”的标准没有做出明确的规定，导致在司法实践中很难操作。而在确立了“特留份”制度的国家，对于“特留份”的数额均作了较为具体的规定。大陆未能系国家关于特留份额有“全体特留主义”和“个别特留主义”。我国应当采取“各别保留主义”的立法模式，因为此立法例，是以各个法定继承人依法定继承时可能得到的份额而确定一定的比例为“特留份”的，当“特留份”权利人丧失继承权时，其本应当得到的特留份额由遗嘱人自由处分，对其他特留份权利人不产生影响。 其全部的特留份额以被继承人财产的三分之一为宜。(3)特留份份额的扣减。扣减指的是如果因为被继承人的遗赠行为导致其所得遗产不足法定份额时，特留份权利人可以就不足部分请求从遗赠财产中扣除的权利 。此制度的设计目的是为了防止被继承人在生前将遗产留给部分法定继承人或遗赠给他人，从而损害了特留份权利人的利益。这是制度的主体部分，还可以以相关制度如对于“特留份”权利的行使进行限制、及特留份的放弃等制度方面进行规定。

    总之，我国继承法既有对遗嘱自由的保障，但同时，在市场经济日益发达的今天，也存在有不少的问题，因此，有必要进一步对其完善，发挥其应有的功能，进一步促进家庭的团结，社会的稳定与和谐。