随着经济的发展，社会的改革，法院受理的劳动争议案件逐年增多，且多为集团诉讼案件，社会影响较大。如果不能及时化解矛盾很有可能造成社会不稳定因素，在当今用“能调则调、当判则判，调判结合，案结事了”的原则来指导民商审判工作，能够使法律效果与社会效果相统一。

    一、由一起案件引出思考

    民工胡某在一家建筑工地工作，试用期为一个月。三个月后，胡某因父亲病重请假，工头不准，于是私自回家，五天后回工地被告知解除劳动关系，并以违反工地规定为由扣除三个月的工钱。胡某将所在建筑公司告上法院。经查，双方并未签订书面劳动合同。

    就工地能否解除与胡某的劳动关系，以及扣除工钱行为是否合法，司法实践中主要存在以下三种意见分歧：

  　第一种意见是建筑工地可以与胡某解除劳动关系，但是不应扣除三个月的工资。我国劳动法第二十五条第二款规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中胡某未经批准私自回家，已经严重违反了工地的规章制度，所以可以被解除劳动关系。但是三个月的工资是胡某的劳动付出，工地不可任意剥夺。

  　第二种意见是胡某与建筑工地之间本来就不存在劳动关系，所以也不存在解除与否的问题，但是工地不应扣除胡某的工资。我国劳动法第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中胡某虽然和建筑工地存在事实劳动关系，但是并未签订劳动合同，因此不受法律保护。但是，对胡某付出的劳动应该按口头约定支付报酬。

  　第三种意见是胡某和建筑工地之间存在事实劳动关系，建筑工地不应私自解除与胡某的劳动关系，更不应该扣除他三个月工资。劳动部1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用本法。”由此，只要双方的劳动关系事实上已经形成，就受到我国劳动法的保护。本案中，胡某与建筑工地的关系符合上述要求，因此构成事实劳动关系，同时，胡某因家中有急事回家五天，不属于劳动法第二十五条和第二十六条劳动单位可以解除劳动合同的情形，因此工地不得和胡某解除劳动关系，同时工地扣除胡某工资的行为属于违法行为，根据我国劳动法第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。所以，工地应按照事先的约定支付劳动报酬。

    笔者同意第三种意见。事实上的劳动关系与其他劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。本案中胡某与建筑工地已经形成事实劳动关系。同时胡某私自回家的行为，天数不长，且有特殊原因，综合来看并非严重违反劳动纪律的行为，因此不应解除劳动关系。同时，建筑工地以自己的内部规定为由扣除三个月的工资，严重违反我国劳动法的相关规定，因此其内部规定无效，建筑工地应如数支付胡某三个月的工资。

    最终本案以调解结案，法官在审理此案时通过耐心说服，细心讲解使双方当事人达成如下调解协议：被告补偿给原告三个月的工资，扣发原告六天工资，被告可以继续工作，原被告之间应从本调解书生效之日起十日内签定劳动合同，本案诉讼费由被告承担。同时法院还向本地建委发出司法建议函，建议对一些违法用工单位及没有和工人签定劳动合同的建筑公司进行检查和查处。

    二、劳动争议案件调解的要素特征：

    本案属于典型的劳动合同纠纷及劳资纠纷案件，也是我国最常见的劳动争议纠纷案件。在我国劳动争议的种类繁多，包括劳动合同的签定和履行问题、职业健康问题、工作时间问题等。在这些诸多的劳动争议纠纷中双方当事人的地位还不平等，给调解造成了一定难度。笔者认为类似此类劳动争议纠纷应坚持以下调解思路和方法。

    首先是应从烦琐的劳动纠纷中分清劳动争议的种类和焦点，从焦点问题入手找出相关的法律规范，将调解范围缩小，从而易化调解。从上述案件看，法官在调解过程中首先认定了案件的焦点问题，从焦点问题入手，看焦点问题如何从法律上解决，帮助双方当事人理清诉讼思路，分清厉害关系，说明诉讼成本，从而加大调解的针对性和有效性。

    其次是在调解过程中应遵循的原则及技巧：（1）自愿原则：双方当事人是否愿意调解应遵循自愿原则，并且调解过程中应始终贯彻自愿协商的原则。不得强行调解或勉强调解，更不得为了追求调解率而该判不判，久拖不调，这样既遵守了法律也增加了当事人对法官的信任感，给调解奠定了良好的基础。（2）说服原则：说服教育的方法是应贯彻始终的方法。将相关的法律内容，厉害关系积极主动的告知双方当事人，并不断强调以和为贵的结案思想可以促使双方当事人资源达成调解协议。（3）积极沟通原则：积极沟通原则也是各国劳动争议调解普遍实行的原则，即积极地在冲突双方进行沟通，为双方当事人提供更多的机会形成一种合作伙伴关系而非派性斗争关系。通过积极沟通，使双方都了解合作的益处和对抗的害处，进而达成谅解、实现妥协。

    然后是调解中应遵循的程序在调解过程中，应注意摆正位置，保持中立姿态，充分尊重双方当事人的诉讼权利，对他们的诉讼主张和理由给予同等到的关注。在积极引导当事人充分举证、质证、查找事实、明确责任的基础上，将自愿同意调解的意见表达在法庭上，将自愿解决纠纷的协议达成在法庭上，为当事人在实体和程序上按自已的意志处分权利提供充分条件，使当事人的意思表达更为真实准确，防止违法调解和强行调解的发生，保证了调解工作的合法性和规范性。

    在调解过程中，主审法官应具备“五心”，即爱心、耐心、信心、诚心和公心。爱心就是爱岗敬业，心装当事人，有为保一方平安，无私奉献的精神，就要有为当事人排忧解难、有一案未结就吃不下饭睡不着觉的为民意识。耐心就是要养成“听得进、忍得住、拖得起”的好性子。在听的过程中劝说，在忍中明理，在拖（在当事人情绪激昂时，最好的办法就是冷处理）的过程中化解矛盾。信心就是要有自信心，以顽强的毅力，克服困难，知难而上，利用各种有利条件，采取有效措施做好调解工作。诚心就是要以优质高效的服务，真心实意在为当事人排忧解难，用真诚和热情设身处地为当事人着想，以实际行动赢得人民群众和当事人的支持和信赖。公心是贯穿在审判调解过程中的公平，公开，公正的原则。它要求法官在调解过程中应坚持当事人法律地位，权益，人格一律平等，排除亲疏，好恶，内外的因素，坚持以理服人。

    最后是注重运用调解的方法、技巧和步骤。（1）细心调查，找准原因，坚持疏导，消除误解。深入调查是调解成功的前提，没有调查就没有发言权。调解工作也是一样，不能单听一方诉说，只有深入调查，掌握翔实的第一手材料后，才能在调解时有理有据，避免说话授人以柄，处于被动局面。尤其是在劳动争议纠纷或者是集体劳动争议纠纷中主要从人民调解委员会、企业、仲裁委员会获得双方当事人处获得有关信息。（2）区分不同个性的心理，制定相应调解策略。不同案件的当事人，因文化素质和认知程度不一样，往往对问题有着不同的观点和见解。对此，在调解过程中，我们应学会掌握当事人心理活动的本领，根据案件的性质，难易程度和当事人的文化素养，脾气性格等确定调解方案，制定调解策略。如对脾气暴躁，容易冲动的案件当事人，就用温和态度平息当事人心中的怒火。在劳动争议纠纷中结合相关法律法规，结合企业里合法的规章制度，站在职工和企业两方面角度考虑，找准调解切入点。（3）抓住主要矛盾，找准关键环节，借力促调解。在各种类型的民间纠纷中，群体性纠纷因其矛盾大，涉及的人数多，已成为严重影响社会安定的因素之一。群体性纠纷通常是以一个问题引发，多个矛盾参杂的综合反映。因此，对于这种纠纷应进行综合分析，从多个矛盾中找出主要矛盾，找准关键环节。在调解过程中，确定对案情有重大影响的关键人物，借其力，促成案件的调解，以解决纷争。（4）依法、公平、公正是调解成功的保证。

    古人曾说“民不畏我严而畏我廉，民不服我能而服我公”。民事调解工作也是如此，只有做到以事实为依据，以法律为准绳，正确运用法律；做到公平公正，才能保证调解结果的合法性，权威性和约束力。双方当事人觉得合情合理，公平公正，才会自觉履行协议。（5）充分发挥代理人的作用。在庭前调解工作中，审判人员既要做好当事人的思想工作，又要注意发挥代理人的作用。因为当事人往往由于不熟悉法律或中顾考虑自己一方利益而坚持自己的主张。尤其是负有过错一方当事人往往一时难以从容认错，或总对承办法官必存介蒂，给调解工作带来一定的难度。因此，在庭前调解时，我们要充分挖掘代理人的角色作用，尽量与当事人的代理人多沟通，由代理人对当事人做思想疏导工作。也给负有责任的当事人以必要的台阶下，因为他们之间的委托关系是基于信任产生的，当事人对各自的代理人都有较强的信任感和依赖性，代理人的意见当事人比较容易接受，我们可利用代理人为当事人解释相关法律、政策规定，结合案件情况，阐明道理。以取得当事人的正确认识，从而促成案件得以顺利调解成功。