诉讼调解符合我国的历史根源和现实状况，加强诉讼调解能够增强社会亲和力，节约社会成本，是构建和谐社会最重要的替代性纠纷解决机制。但是，随着社会的发展，法学理论研究和司法实践的深入，现有的相关调解制度已凸显出在立法层面上制度设计上的缺陷和司法层面上司法资源的局限与司法实践认识的不足。为构建和谐社会提供有力的法制保障，发挥民事诉讼调解定纷止争的功能与价值，应当重构其制度、完善立法，并在司法实践中树立公正司法、以人为本、定纷止争的司法理念。本文从一些相近词语概念上的分析及解放院诉讼调解工作近三年来的相关调解数据分析入手，以“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”为指导思想，着重探究了诉讼调解中存在的问题和对策。

    一、诉讼调解与其它相关调解概念层次的区分

    首先是司法调解与诉讼调解。笔者认为这是根据调解的范围来区分的，前者的范畴比后者广，司法调解包括各地法院和地方司法行政部门中存在的调解，并且我国各司法对人民调解委员会调解的效力予以认同，如2002年9月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中规定：经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。而诉讼调解则专门指法院民事诉讼中及刑事附带民事诉讼中的调解，它贯穿于所有审序无论是一审、二审、再审，所有阶段阶段——开庭审理前、庭审中、庭审后宣判前，当事人都可以要求进行调解。

    其次是诉前调解与诉中调解。笔者认为这是根据调解的时段来区分的，诉前调解实质是一种非诉讼纠纷解决程序，它是在诉讼前进行的各种调解，诉前调解的方式有两种。一种是法官调解，在立案庭专设调解法官，负责主持诉前调解工作。目前在我国法院，有一部分不适合从事审判工作而完全有能力调处一般纠纷的人员，还有一些退休法官，具有丰富的人生阅历和社会经验，比较适合做调解工作。另一种就是适度社会化调解。由调解法官在征得当事人同意的前提下，委托相关基层调解组织依法调解，最大限度地发挥了人民调解工作优势，为当事人降低诉讼成本，为法院减轻负担。我国现行民诉法没有规定诉前调解，其第八章所规定的调解是诉讼调解，虽然法院在诉前对纠纷进行调解尚属于法无据，但法院开展诉前调解的报道却常见诸报端并获得赞誉。显然，诉前调解在实践中已具有存在的正当性和必要性。 诉中调解又称法院调解是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。调解成功其所形成的调解协议或调解生效后与生效判决书具有同等法律效力。充分利用两种诉讼调解方式，可以大大提高调解效率，从而达到“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的诉讼调解目的。

    法院调解与诉讼外调解。笔者认为这是根据调解的性质来区分的，法院调解是在人民法院的审判人员主持下进行的，人民法院进行该活动，依据的是其审判职权，所进行的活动属于审判活动，具有审判上的意义，具有司法的性质；后者的主持者是人民调解委员会委员、行政机关官员、仲裁机构的仲裁员，所进行的活动不具有审判性，不具有司法的性质。法院调解当事人达成协议并签收了送达的调解书具有执行力。诉讼外的调解，除仲裁机构制作的调解书对当事人有拘束力，而只有一定的见证力，当事人反悔的，可以就该争议问题向人民法院起诉。

本文主要就涉及到法院中的调解进行讨论，包括刑事附带民事中的调解、立案后诉讼前的民事调解和诉讼中的民事调解。

    二、以解放法院2005年的诉讼调解数据为例,诉讼调解中存在的问题

    1、刑事附带民事诉讼中的调解数据及分析

    2005年我院共受理刑事附带民事诉讼19件，其中由故意伤害引起的刑事附带民事诉讼17件，占全年附民案件的89％，由交通肇事引起的刑事附带民事1件，占全年附民案件的5％，由非法行医引起的刑事附带民事1件，占全年附民案件的5％。19件刑事附带民事案件中13件成功调解，调解成功率达68％，17件故意伤害案件中12件附民部分成功调解，调解成功率达71％。调解成功案件均赔偿款均全部履行。13件调解成功的案件中附民部分有代理人的6件，占46％，附带民事被告人为个体户的3件，占23％，由正当职业的9人，占69％。6件未调解成功的案件中附民部分有代理人的4件，占67％，附带民事被告人为个体户的1件，占16％，由正当职业的2人，占33％。

    从上述数据上看存在下述一些问题：

    一是刑事附带民事被告人的经济状况在调解中起着根本作用。2005年13件调解成功的案件中附带民事被告人为个体户的3件，占23％，有正当职业的9人，占69％。6件未调解成功的案件中附带民事被告人为个体户的1件，占16％，有正当职业的2人，占33％。分析以上数据不难看出有固定经济来源的刑事附带民事被告人调解成功率较大。更为有代表性的是2005年中一起由交通肇事的刑事附带民事诉讼，此被告人系个体经营者，在被害人要求赔偿的前提下，爽快的一次性履行了23万的赔偿款。

    二是刑事附带民事原告人要求赔偿的数额也是关键。调查中发现2005年刑事附带民事诉讼中调解成功的13件案件中刑事附带民事原告人要求赔偿的数额绝大多数都较为合理，与被告人最终履行的数额差距不大。而在6件未调解成功的案件中，要求赔偿数额与最终的应判决赔偿数额差额都在3000元以上，数额的较大差距直接影响着附民双方调解的气氛与自愿履行的程度。例如有一起由故意伤害引起的附民案件中差额竟有50000元之多。可以说对于这起调解成功率很大的故意伤害附民诉讼来说，调解失败的主要原因就在于要求赔偿数额过高。因此一个合理的赔偿请求也是调解成功的决定因素之一。

    三是冲动犯罪的调解成功率较高。2005年13件调解成功的刑事附带民事案件中，一时冲动而犯罪的有5件，占成功调解案件的38％，而6件未调解成功的案件中无一件是因为冲动犯罪引起。从另一方面说有尖锐矛盾或积怨较深的附民双方调解难度较大。冲动犯罪过后附带民事双方往往都为自己的冲动行为后悔，调解工作比较容易进行。而积怨较深的案件当事人多数因为争口气的心理而不肯退让。

    四是刑事附带民事代理人在调解中起到的作用不容乐观。在此次调查中发现：成功调解的13件案件中6件有附民代理人，占已调解案件的46％，未调解成功的6件中4件有代理人，占未调解案件的67％。刑事附带民事代理人多数是刑事附带民事双方委托自己亲属中自己认为能言善辨，口齿伶俐的人担任，而代理人为了不辜负委托人的信任往往据理力争，紧紧抓住委托人要求的赔偿数额不肯让步，这就容易使调解工作陷入僵局。

    决定调解成功与否的客观因素固然重要，但调解人员的调解方法等主观因素也是不容忽视的，以上数据显示我院刑事附带民事调解成功率较高，其中也有可借鉴之处：

    一是适时的法制教育。适时的法制教育可以使当事人双方能够对案件事实、后果有一个清醒的认识。对刑事附带民事原告人一方，本身受到了一定的伤害，急于盼望被告人得到其所期望的惩罚，一开始情绪难免比较激烈、冲动。这时候做调解工作肯定是不适时的。此时应当避其锋芒，由浅入深，循序渐进地进行法制宣传,逐步打消自诉人过大的不合理的要求。对被告人一方，也应当严肃地指出案件可能导致的法律后果，使其对自己的行为有一个清醒的认识，充分意识到后果的严重性。

    二是调解工作的适当与及时。深入调查是调解成功的前提，没有调查就没有发言权。调解工作也是一样，不能单听一方诉说，只有深入调查，掌握翔实的第一手材料后，才能在调解时有理有据，避免说话授人以柄，处于被动局面。在调解过程中，大多数法官为了展示法院调解工作的公开、透明，采用了叫双方当事人到场，当场摆理由，讲道理，缩短双方差距的方法。笔者认为，这种作法并不可取。双方当事人如果不是矛盾大到不可调和的地步一般是不愿意到法院来的，在双方的裂痕未能得到弥补之前，叫双方当事人坐到一起来，无论哪一方只要有一句话不当，引起言语冲突，就可能使法官的调解工作前功尽弃。先分头做工作，掌握双方的要求，法官适时进行教育，待双方意见能基本统一，再坐到一起来，不失为稳妥之举。

    2、民事诉讼中调解数据分析

    2005年民事审判庭我院共受理1256件，结案891件，通过调解促使双方当事人达成调解协议或撤消603件，受理案件数的48%，占结案数的68%。其中离婚案件占调解结案数的58%，劳动争议占15%，侵权赔偿案件占20%，其它类占7%。立案后庭前调撤案件占总调撤数的2%。

    从上述数据中可以看出民事诉讼调解存在下述一些问题

    首先，经过调解能够使双方当事人撤消或者达成协议结案数不高，说明部分法官还未领会调解的精神实质，对调解走过场，调解方式因循守旧。调解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体权益，这样反而不利于调解，更不能做到案结事了。部分法官对诉讼调解认识不足，对调解的渊源、重要性缺乏深层次的理性认识，轻视调解，以为调解只是一种程序和结案方式而已，只在庭审的调解阶段走走样子，不讲实效。甚至还存在久调不决，有的法官担心办错案子，偏好调解，片面地追求调解，长时间内对纠纷不进行裁决，导致诉讼的拖延，增加诉讼成本，使提高效率的初衷异化为效率的阻碍。

    其次，调解结案的案件类型大多固定离婚、劳动争议等老型案件中，新型案件调解结案数较少。调解工作过于偏重调解可能引发审判人员怠于行使职责。调解要求合法与自愿，但这里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的责任感，只强调双方当事人的意愿，忽略事实与证据的合法性，就可能影响到案件审判的质量。因而，法官在审理案件时必须树立强烈的工作责任感，即无论是调解还是判决结案，都应以事实为依据，以法律为准绳，程序与实体并重，否则就可能以表面的合法，掩盖实质上未能对合法利益有效保护的结果。

    再次、片面强调调解结案率可能损害当事人的诉讼权利。随着市场经济体制的发展，公民法律意识的增强，人民法院受理案件数量逐年增多，为提高办案效率，控制案件上诉率，往往积极采取措施办理案件，而调解是其中重要的结案方式之一。有的法官无视法律、事实与证据进行调解，甚至对本该判决结案的也等待调解，使案件久拖不决。虽然调解能够产生良好的法律效果和社会效果，但它并不是一个终极目标。审判活动的终极目标是实现公正和效率，不能为了完成调解结案的指标而久调不决，拖延时间；也不能违法调解，压制当事人，给当事人留下“和稀泥”的印象，让当事人心有不甘。这些片面追求调解结案率的手段，是以牺牲当事人的利益为代价，舍本求末，不但无法正确处理提高办案率与降低案件上诉率之间的关系，相反会导致案件质量不高，在一定程度上还会侵犯了当事人的诉讼权利，无法妥善处理好当事人之间的争议，解决社会矛盾。

    最后、“调审合一”影响司法公正。民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定，实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对降低诉讼成本、避免严格程序带来的对抗性，具有一定的合理性和现实意义。但是，随着司法改革的进一步深化，它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出，如在案件审理过程中，法官常常身兼调解者和审判者双重身份，势必造成法官在身份上的冲突，一旦调解不成，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生。

    三、诉讼调解在现实情况中的具体运用

    不同案件的当事人，因文化素质和认知程度不一样，往往对问题有着不同的观点和见解。对此，在诉讼调解过程中，我们应学会掌握当事人心理活动的本领，根据案件的性质，难易程度和当事人的文化素养，脾气性格等确定调解方案，制定调解策略。如对脾气暴躁，容易冲动的案件当事人，就用温和态度平息当事人心中的怒火。当事人意见一致时，立即制作法律文书，及时兑现义务，送达文书，防止当事人思想摆动，意见反复。根据上述问题及特点，笔者认为以下方法及步骤较为合适：

    首先，查明基本事实，找准法律切入点。根据民事诉讼法的规定，法院应根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。查明事实、分清责任是判决的前提条件，而调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。当事人选择调解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事实、分清责任的前提下进行调解，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。可见，一味要求查明事实、分清责任，既不尊重当事人的自主处分权，耗时、费力，又浪费法院的审判资源。但是必须查明基本的法律事实，和相关法律法规，只有这样才能在保证公平、正义的前提下，提高司法效率，做到案结事了。

    其次，树立确立当事人意思自治为主、国家干预为辅的主导思想。赋予双方当事人以程序选择权，充分尊重当事人的自主处分权。在没有查明事实、分清责任的情况下，当事人依法达成的调解协议，是当事人对自己实体权利和诉讼权利自主处分的结果，法院应当认可。全面落实调解的自愿原则。在法律、法规中明确规定，是否调解的选择权在当事人，是否再次调解的选择权也在当事人，法院不得在事先未告知当事人进行调解的情况下通知其到庭进行调解，调解方案应当由当事人首先提出等。调解必须坚持合法性原则。调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

    再次、充分发挥诉讼参加人的作用。首先，在庭前调解工作中，审判人员既要做好当事人的思想工作，又要注意发挥代理人的作用。因为当事人往往由于不熟悉法律或中顾考虑自己一方利益而坚持自己的主张。尤其是负有过错一方当事人往往一时难以从容认错，或总对承办法官必存介蒂，给调解工作带来一定的难度。因此，在诉前调解时，我们要充分挖掘代理人的角色作用，尽量与当事人的代理人多沟通。其次发挥当事人家属的作用，给其讲明道理，摆清事实，以取得其家属的支持，取得当事人的正确认识，从而促成案件得以顺利调解成功。

    最后，分清案件性质，尤其是在刑事调解工作中，刑事被告人为了能够得到被害人的谅解，减轻刑罚，往往会先与被害人达成调解协议，而等刑事判决后，却逃避赔偿责任，拒绝赔偿被害人的损失。因此对刑事附带民事调解成功后，应该视被告人对调解协议内容实际履行作为对被告人量刑的情节，予以考虑。不能因为被告人与被害人达成了调解协议，就一律作出同样的从轻处罚。被告人履行协议内容多的，就在刑罚上多体现一些，履行协议内容少的，就少一些。对分期支付的，我们可以视第一次履行情况，作出量刑，然后对判处实刑的罪犯，支付一期，减刑一次，在刑期全部执行完毕前履行完毕的，可以假释。

    四、对诉讼调解工作进一步建议

    采取倡导调解和鼓励调解的工作机制。对以调解方式结案的比例要求不得规定硬性指标，避免久调不决，拖延时间及违法调解，压制当事人，以促使调解结案。另外，建议对适用简易程序审理案件的期限，在有特殊情况的前提下，规定经上级法院批准可以延长一次。

    建立三防机制，引导正确的调解制度。防止当事人达成的调解协议损害其他债权人的合法权益。要注意识别诸如当事人一方协议将有案外债权人份额的财物全部给付对方，离婚案件中双方以假离婚在协议中将财产全部分给未署名借款一方而逃避债务等情况。 防止在必要的共同诉讼中因双方达成协议而漏列其他当事人。这就要求熟知必要共同诉讼的概念和相关程序规定，并做到准确运用。 防止调解协议内容不清晰而导致履行或执行时出现对协议内容理解上的分歧，比如对履行时间的分歧等。这就要求在审查调解协议条款时认真把关，力求其具体、清晰、明了、全面，在履行或执行时对协议条款易于理解。

    坚持好七个原则：事实清楚原则、释明原则、自愿原则、合法原则、耐心细致原则、公开平等原则。运用好七个方法：政策攻心法、亲情感化法、换位思考法、典型带动法、亲朋劝导法、中立引导法。在查清事实的前提下争取做到“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”。