《中国审判案例要览》体例

原告李某诉被告焦作市民政局

建设工程施工合同纠纷再审案

（一）首部

1、裁判文书号

（1）一审判决书字号：（2007）解民再初字第13号

（2）二审判决书字号：（2008）焦民终字第869号

2、案由：建设工程施工合同纠纷

    3、诉讼当事人

（1）一审审诉讼当事人

再审申请人（原审原告）李某，男，1941年9月21日出生，汉族，无业，现住焦作市造纸厂家属院。

被申请人（原审被告）焦作市民政局。住所地：焦作市政府办公楼9楼。

被申请人焦作市民政房地产开发有限责任公司（以下简称“市民政开发公司”）。

（2）二审诉讼当事人

上诉人（原审被告、再审被申请人）焦作市民政局。

被上诉人（原审原告、再审申请人）李某，男，1941年9月21日出生，汉族，无业，现住焦作市造纸厂家属院。

被上诉人（原审被告、再审被申请人）焦作市民政房地产开发有限责任公司。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织

一审法院：河南焦作市解放区人民法院

二审法院：河南省焦作市中级人民法院

6、审结时间：

一审审结时间：2006年3月10日

二审审结时间：2008年11月9日

（二）审理情况

原告李某诉称，2001年5月21日，原告与被告开办的市民政开发公司签订铝合金施工协议一份。工程名称是福利院1号、3号、5号楼，民开1号楼、康复医院楼铝合金工程。工程完工后，双方对工程进行了决算，工程款为619789.04元，市民政开发公司仅支付原告524708.19元，剩余95080.85元至今未付。因市民政开发公司的开办单位是市民政局，而被告市民政局注册资金不实。且市民政开发公司的营业执照几年未年检，已丧失主体资格，单位也无法找到。请求法院判令市民政局支付所欠工程款95080.85元及滞纳金41794.97元。

被告焦作市民政局辩称，原、被告之间不存在工程合同关系，也不存在债权债务关系，被告也不存在注册资金不实的事实，故请求驳回原告的诉讼请求。

再审申请人李某申请再审的理由和请求是：2001年5月21日，原告与被告焦作市民政局注册开办的市民政开发公司签订一份关于市民政局福利院铝合金工程的施工协议，施工后经双方确认，工程款为619789.04元，市民政开发公司仅支付工程款524708.19元，尚欠工程款95080.85元，滞纳金及利息41794.97元。原告施工完毕，交付被告使用至今，但欠款等至今未付。原告向解放法院提起诉讼，要求被告偿还欠款、滞纳金、利息，但该院以原告无证据证明市民政局注册资金不实及抽逃资金的事实为由驳回原告的诉讼请求。原告认为，市民政开发公司法定代表人周予证实：民政局投资的注册资金195万元全部用于建福利院和按摩医院，民政局没有再拨款，民政局将注册资金变为房产权，其行为实属于抽逃资金，另外，福利院、按摩医院的产权属市民政局，所以市民政局对本案债务应负连带责任。原审市民政开发公司未参加诉讼，缺少主体，原判错误，要求撤销原审判决，判决由市民政开发公司清偿工程款95080.85元、滞纳金及利息41794.97元（自2005年3月10日到还清欠款之日所产生滞纳金及利息），市民政局负连带清偿责任。

（三）一审的事实和证据

原审查明事实为：1、原告提供的证据能够证明原告与市民政开发公司存在铝合金施工合同及施工工程量的事实，对此本院予以确认；被告提供的证据能够证明被告的主张，对此本院予以确认。2、1996年4月18日由被告和焦作市福利企业总公司投资成立开办市民政开发公司（注册资金200万元，其中市民政局投资195万元，焦作市福利企业总公司投资5万元），该公司系法人出资有限责任公司，法定代表人为周予，营业期限为2001年4月17日至2002年7月28日。2001年5月21日，原告与市民政开发公司签订铝合金施工协议一份。约定由原告对市民政开发公司开发的福利院1号、3号、5号楼等工程的铝合金门窗进行安装，协议签订后，原告对该工程进行了施工。

再审查明的事实：除了原审查明的以外，另查明，再审申请人给市民政开发公司施工的工程，是市民政局让市民政开发公司建设的，再审申请人施工的工程总价款为619789.04元，市民政开发公司已支付再审申请人524708.19 元，下欠95080.85元未付。另外，市民政开发公司自2004年以后未年检。本案在审理期间，本院通知焦作市民政局提交其对市民政开发公司结算市按摩医院和市福利院工程款的证据，焦作市民政局则认为市民政开发公司与按摩医院及福利院建筑工程款的结算，属于法人之间的业务，民政局不需参加，没有该方面的证据，也不应该承担举证责任，故未提交证据。

（四）再审一审判案理由

再审申请人李某为市民政开发公司安装铝合金工程，市民政开发公司欠再审申请人工程款的事实清楚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于焦作市民政局是否欠市民政开发公司工程款的问题，本案审理中 本院通知焦作市民政局提交其对市民政开发公司结算市按摩医院和市福利院工程款的证据，但市民政局未提交，由此可以推定焦作市民政局对市民政开发公司未进行该工程的结算，那么作为发包人的焦作市民政局应当对市民政开发公司欠再审申请人的工程款承担责任，市民政开发公司不承担本案责任。原审以李某要求焦作市民政局承担责任缺乏事实和法律依据为由驳回李某的诉讼请求，显然不当，应予纠正。

（五）一审定案结论

解放区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、撤销解放区人民法院（2005）解民初字第366号民事判决。

二、本判决生效后十日内，焦作市民政局支付李某工程欠款95080.85元，并支付欠款利息（自2005年3月31日至本判决生效之日，按银行同期同类贷款利率计算）。

三、驳回李某的其它诉讼请求。

四、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审受理费4616元，其他费用130元；再审诉讼费3038元；均由焦作市民政局承担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张

焦作市民政局上诉称：焦作市民政房地产开发有限责任公司是案件当事人，属于必须到庭的被告，其不到庭迳行判决不符合诉讼法规定；上诉人是行政机构，是福利院和慈善医院的主管机关，没有占有原告的财产，没有享用其结果，没有承担义务的法律事实和行为能力。

被上诉人李某和焦作市民政房地产开发有限责任公司未答辩。

2、二审查明的事实与原审一致

3、二审判案理由

焦作市中级人民法院认为，被上诉人李某为焦作市民政房地产开发有限责任公司安装铝合金工程，市民政开发公司欠被上诉人工程款的事实清楚。作为发包人的焦作市民政局在原审再审庭审中未提交其对市民政开发公司结算市按摩医院和市福利院工程款的证据，故可以推定焦作市民政局对市民政开发公司未进行该工程的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人作为工程的发包人未对该工程结算，应对实际施工人承担责任。因此上诉人焦作市民政局应该承担本案的还款责任。上诉人焦作市民政局的辩解理由不成立，不予以支持。原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

4、二审定案结论

焦作市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说　

本案涉及两个问题

第一，关于诉讼主体问题。即原告应当向谁主张权利索要工程欠款，本案再审时是否需要追加焦作市民政房地产开发有限责任公司为共同被告。

第一种观点认为：原告应向焦作市民政房地产开发有限责任公司索要工程款，因为该公司是独立的法人，焦作市市政局只是股东，根据现行法律规定，有限公司应以自有财产对外承担责任，股东以自己投入的股份承担有限责任。因此，本案的被告应是焦作市民政房地产开发有限责任公司。

第二种观点认为：原告可以直接起诉焦作市民政局，因为焦作市民政房地产开发公司已经名存实亡，且市民政房地产开发公司的开办单位是市民政局，而被告市民政局注册资金不实。市民政开发公司的营业执照几年未年检，已丧失主体资格，单位也无法找到，民政局存在一定的恶意。

笔者认为：本案属于建筑施工转包合同欠款纠纷。原告给焦作市民政房地产开发有限责任公司施工的市按摩医院和市福利院工程，是焦作市民政局让焦作市民政房地产开发有限责任公司建设的。该工程的发包人是焦作市民政局，转包人是焦作市民政房地产开发有限责任公司，实际施工人是原告。按照合同法的规定，原告应当向与其有合同关系的相对人即焦作市民政房地产开发有限责任公司索要工程欠款，那么本案原告是否能向发包人主张权利，直接起诉发包人焦作市民政局呢？

从目前的建筑市场情况看，承包人和发包人订立建筑施工合同后，往往又将建筑工程转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没办法取得工程款。事实上，承包人将工程转包、违法分包后，建筑工程施工合同的义务是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，允许实际施工人向发包人主张权利，有利于对实际施工人权利的保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该规定看，法律倡导实际施工人索要工程款首先应当向合同的相对方即承包人（转包人、违法分包人）主张权利，但也允许实际施工人以发包人为被告起诉，所以本案原告以发包人焦作市民政局为被告提起诉讼是符合法律规定的。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，人民法院受理原告的起诉后也可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案再审时为了便于查清案件事实，追加焦作市民政房地产开发有限责任公司为共同被告，这样有利于查清案件的事实、分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。

第二，关于本案的举证责任分配问题

第一种观点：原告不能举出有效证件证明

本案原告直接向工程的发包人焦作市民政局主张权利，发包人是否应该向原告支付工程款呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。那么本案首先应该查明发包人焦作市民政局是否欠焦作市民政房地产开发有限责任公司关于市按摩医院和市福利院工程款的问题。考虑到本案焦作市民政房地产开发有限责任公司自2004年以来未年检，原告也无法提供焦作市民政局是否欠焦作市民政房地产开发有限责任公司关于市按摩医院和市福利院工程款的证据，所以法院将提供结算证据的义务分配给了掌握该证据的焦作市民政局，但焦作市民政局则认为焦作市民政房地产开发有限责任公司与按摩医院及福利院建筑工程款的结算，属于法人之间的业务，民政局不需参加，没有该方面的证据，也不应该承担举证责任，故未提交证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，焦作市民政局拒绝提供结算证据的，可以推定其对焦作市民政房地产开发有限责任公司未进行该工程的结算。所以法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决由发包人焦作市民政局直接向实际施工人支付工程欠款及利息。